Guía sobre la custodia compartida en Cataluña

Cuando se produce una separación matrimonial o un divorcio, o un proceso de nulidad del matrimonio, los cónyuges o el juez deben decidir a qué progenitor corresponderá la custodia de los hijos comunes menores de edad o mayores con discapacidad. El procedimiento es el mismo cuando los progenitores no están casados y no conviven juntos, ya que las obligaciones paternofiliales son independientes del matrimonio.

Entre las opciones de custodia contempladas legalmente, está la custodia compartida, que consiste en el ejercicio conjunto y equitativo de las responsabilidades de guarda.

En esta guía vamos a analizar cómo se determina la custodia compartida, qué criterios se siguen para decidirla y cuáles son sus consecuencias.

¿En qué consiste la custodia compartida?

La custodia compartida supone el reparto equitativo entre ambos progenitores de los deberes de guarda y custodia con respecto a sus hijos menores de edad o mayores con discapacidad cuando los progenitores no conviven juntos, y se determina como consecuencia de un proceso de separación, nulidad o divorcio, o de un procedimiento de medidas paternofiliales, si no ha habido matrimonio.

El régimen de custodia compartida se contrapone al de custodia monoparental o individual, en el que la custodia recae principalmente sobre uno de los progenitores, mientras que al otro le corresponde un régimen de visitas y estancias de acuerdo con un calendario establecido.

¿Qué supone la custodia compartida en la práctica?

En la práctica, un régimen de custodia compartida supone que ambos progenitores ejercen las labores de guarda y custodia con corresponsabilidad, rotando entre uno y otro por periodos de tiempo más o menos equitativos, normalmente por semanas alternas, aunque caben otras fórmulas de reparto.

De ese modo, ambos progenitores permanecen y conviven con los hijos, normalmente por tiempos equivalentes, permitiendo que los hijos mantengan un contacto equilibrado con los dos.

No obstante, el reparto igualitario no es la única modalidad posible dentro de la custodia compartida, ya que también se considera como tal un reparto en el que uno de los progenitores tenga a los hijos consigo durante el 70 % del tiempo y el otro, el 30 %, o cualquier otra que se considere adecuada y cuyo fin sea repartir el tiempo entre ambos progenitores.

Durante el tiempo que cada uno tenga a los hijos bajo su custodia, ejercerá de manera individual las labores de guarda, tomando decisiones del día a día de forma unilateral, siempre que no impliquen decidir sobre cuestiones que correspondan al ámbito de la patria potestad, de mayor relevancia, como la elección de un centro escolar, la celebración de actos religiosos, la decisión sobre un tratamiento médico o las que afecten a la administración de los bienes de los hijos.

Las decisiones que entran dentro del ámbito de la guarda y custodia son, por tanto, las que afecten a los horarios diarios de ir a la cama y levantarse, estudiar, salir, ver la televisión; las comidas de cada día; decisiones sobre la vestimenta o higiene; la forma de ir al colegio, etc.

¿Cuándo se decide un régimen de guarda y custodia compartida?

El derecho civil catalán se inclina abiertamente por favorecer un régimen de custodia compartida, tal y como establece el artículo 233-8.1, al afirmar que las responsabilidades de los progenitores hacia sus hijos no se ven alteradas por la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación, y, en consecuencia, mantienen el carácter compartido y deben ejercerse conjuntamente, en la medida de lo posible.

Si el procedimiento es de mutuo acuerdo, deben ser los cónyuges quienes decidan el régimen de custodia y lo reflejen en el plan de parentalidad que debe formar parte del convenio regulador. Este convenio regulador tiene por objeto establecer los efectos patrimoniales y personales de la separación o el divorcio, y necesita ser aprobado por la autoridad judicial, para comprobar que no resulta perjudicial para los hijos.

Si no existe acuerdo entre los progenitores, o si el acuerdo no resulta aprobado, debe ser el juez quien decida el régimen de custodia de los hijos y lo refleje entre las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de separación, divorcio o nulidad, o en la sentencia del proceso de medidas paternofiliales.

¿Qué criterios se deben seguir para determinar el régimen de guarda y custodia?

Para tomar su decisión, el juez debe apoyarse en los criterios que establece el artículo 233-11 del Código Civil catalán, teniendo en cuenta siempre la preferencia por la custodia compartida, de acuerdo con el principio de corresponsabilidad parental que consagra el mismo texto legal.

Los criterios que contempla la legislación catalana son:

• El vínculo afectivo existente entre los hijos y cada uno de los progenitores, y las relaciones de aquellos con otras personas que conviven en los respectivos hogares.
• La aptitud de cada progenitor para garantizar el bienestar de los hijos y sus posibilidades de procurarles un entorno adecuado según su edad.
• La actitud cooperativa de los progenitores entre sí para asegurar la máxima estabilidad a los hijos, y para garantizar una adecuada relación de estos con los progenitores.
• El tiempo que cada progenitor haya dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura, y las tareas que ejercía para procurarles el bienestar.
• La opinión de los hijos.
• Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciar el procedimiento de separación, nulidad o divorcio.
• La situación de los respectivos domicilios, y las actividades y horarios de los hijos y de los progenitores.

¿Cuándo no procede la custodia compartida?

No se podrá decidir un régimen de custodia compartida ni monoparental, ni siquiera un régimen de estancias, comunicación o relación, a favor del progenitor contra el que existan indicios fundamentados de que haya cometido actos de violencia familiar o machista.

Tampoco a favor del progenitor incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos, o que esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

Estos motivos también provocarán la suspensión del régimen de estancias, comunicación o relación que ya se hubiera establecido a favor de dicho progenitor.

No obstante, incluso en estos casos, el juez puede establecer motivadamente un régimen de estancias, comunicaciones o relación con el progenitor, si así lo aconseja el interés del menor, una vez escuchado este, si tiene la madurez suficiente.

¿Qué acuerdos debe contemplar el plan de parentalidad?

El objetivo del plan de parentalidad es recoger los compromisos que asumen ambos progenitores con respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos menores de edad sujetos a la potestad parental y a los hijos mayores con discapacidad necesitados de medidas de apoyo.

Por tanto, el régimen de guarda y custodia elegido tiene un lugar relevante en el plan de parentalidad, pero, además, se deben contemplar los siguientes aspectos relacionados con el ejercicio de la guarda y custodia:

• El lugar en el que vivirán los hijos habitualmente, junto con las reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.
• Las tareas que corresponden a cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.
• La forma de hacer los cambios en la guarda y, en su caso, el reparto de los gastos que esto ocasione.
• El régimen de relación y comunicación con los hijos cuando estén bajo la guarda del otro progenitor.
• El régimen de estancias de los hijos en periodos de vacaciones y en fechas señaladas para la familia.
• Otros aspectos relacionados con la educación y actividades de los hijos o con los deberes de información mutua y la toma de decisiones relevantes para los hijos.

¿Hay que pagar pensión de alimentos en caso de custodia compartida?

En contra de la creencia popular, el establecimiento de un régimen de custodia compartida no elimina, por sí solo, la obligación de pagar una pensión de alimentos a los hijos.

Si bien esta obligación es más clara en el caso de la custodia individual o monoparental, como forma de compensar la contribución al mantenimiento de los hijos en el día a día por parte del progenitor que se encarga de la custodia, en caso de custodia compartida también puede existir la necesidad de equilibrar las posiciones de ambos progenitores.

De ese modo, la pensión de alimentos siempre será más reducida en el caso de la custodia compartida que en el de la individual, pero seguirá siendo necesaria si las posiciones económicas de uno y otro progenitor no están equilibradas.

En este sentido, el artículo 233-10.3 del Código Civil catalán aclara que la forma de ejercer la guarda (sea esta individual, compartida o alguna otra) no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, pero se tendrá en cuenta el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Por tanto, el régimen de custodia no altera el criterio general que rige a la hora de cuantificar la pensión de alimentos, que se fijará valorando las necesidades del hijo y las posibilidades económicas del progenitor.

¿Cómo se cambia a un régimen de custodia compartida?

Aunque el Código Civil catalán contempla algunas peculiaridades en el régimen de custodia compartida con respecto a la legislación común, los aspectos procedimentales son comunes a ambas legislaciones, ya que en todo caso se aplican las normas de procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En caso de que se haya determinado en primer lugar un régimen de custodia individual o monoparental, y se quiera cambiar a un régimen de custodia compartida, se podrá instar un procedimiento de cambio de medidas ante el juez de primera instancia que hubiera decidido las medidas definitivas en el proceso de divorcio o separación, de acuerdo con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo deriva a las normas del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo (artículo 777) si los progenitores actúan conjuntamente, para lo cual deberá presentar una propuesta de convenio regulador que recoja las modificaciones pretendidas, en este caso, en un plan de parentalidad (ya que se aplican las normas sustantivas del derecho catalán). Si, por el contrario, no existe acuerdo entre las partes, el procedimiento se tramitará por las normas del divorcio contencioso (artículo 770), siendo el juez quien tome la decisión.

En la demanda, habrá que justificar la pretensión de optar por el régimen de custodia compartida, y aportar elementos suficientes de prueba que demuestren que es una opción adecuada para los hijos.