Los conceptos de patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores están íntimamente relacionados, pero no se refieren a los mismos aspectos, y, de hecho, uno es consecuencia del otro.
Sin embargo, existen muchas dudas sobre el alcance de la patria potestad y del deber de custodia, y en ocasiones es complicado identificar qué decisiones entran en el ámbito de cada una, por lo que vamos a analizar a continuación en qué consisten y cuáles son las decisiones que les conciernen.
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Contacta con nosotros¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad es un derecho-deber sobre los hijos menores de edad que corresponde a los progenitores por el mero hecho de serlo, y surge, por tanto, desde el mismo momento del nacimiento de los hijos.
Se debe ejercer en interés de los hijos, respetando en todo caso sus derechos y su integridad física y mental.
La patria potestad abarca los siguientes aspectos en relación con los hijos (artículo 154 del Código Civil):
- La obligación de los progenitores de velar por los hijos menores de edad, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- El deber de representarlos legalmente y de administrar sus bienes.
- El derecho de decidir el lugar de residencia habitual de los hijos.
¿En qué consiste el ejercicio de la patria potestad?
Es importante tener clara la diferencia entre la titularidad de la patria potestad y el ejercicio de la misma:
- La titularidad de la patria potestad implica la posesión del conjunto de facultades y deberes que se derivan del derecho en sí. Como normal general, corresponde a ambos progenitores conjuntamente, incluso tras una separación, divorcio o ruptura de la convivencia familiar. El derecho solo se pierde por privación judicial, en casos de incumplimiento grave de los deberes o en casos de exclusión previstos legalmente, como puede ser por una condena penal grave relacionada con el menor. Es poco frecuente que se pierda la titularidad de la patria potestad.
- El ejercicio de la patria potestad, por otro lado, supone la puesta en práctica de dichas facultades y deberes en el día a día. En principio, se ejerce en conjunto por ambos progenitores, para lo cual es necesario el consenso entre ellos, pero se puede determinar que la ejerza uno solo, tanto por acuerdo de los propios progenitores como por decisión judicial, por ejemplo, cuando hay desacuerdos graves y reiterados entre los progenitores, o por dificultad material para ejercerla conjuntamente (por ausencia, por incapacidad de un progenitor, etc.)
¿Qué decisiones son propias de la patria potestad?
Las decisiones que entran dentro del ámbito de la patria potestad son las que la ley considera fundamentales o trascendentales para la vida y el desarrollo integral de los hijos menores no emancipados, y requieren del consenso de ambos progenitores (salvo que se haya atribuido el ejercicio de la patria potestad a uno solo).
Por ejemplo, la elección del centro escolar o el traslado a otro, la elección de una educación religiosa o laica, la celebración de acontecimientos religiosos (sacramentos, ritos importantes, etc.). En el ámbito de la salud, la decisión sobre tratamientos médicos o de salud mental. También la decisión sobre un cambio de domicilio, la representación legal o las que atañen a la administración de sus bienes.
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia, por otro lado, es una manifestación de la patria potestad, e implica el deber de convivir con los hijos y tenerlos bajo el cuidado del progenitor a quien corresponda en cada momento.
Al contrario que ocurre con la patria potestad, la guarda y custodia no tiene por qué corresponder a ambos progenitores por igual tras un proceso de separación o divorcio, o establecimiento de medidas paternofiliales, sino que se decidirá en sentencia, aunque los progenitores pueden proponer de mutuo acuerdo la fórmula que mejor les convenga a todos, lo que deberán plasmar en el convenio regulador. A falta de acuerdo, el juez decidirá lo que sea mejor para el menor.
La no atribución de la guarda y custodia no afecta a la patria potestad, y los progenitores deberán seguir llegando a acuerdos sobre las decisiones más trascendentales. Sin embargo, la pérdida de la patria potestad sí implica la de la guarda y custodia.
¿Qué decisiones corresponden al deber de guarda y custodia?
Con la guarda y custodia, se atribuye al progenitor que corresponda en cada momento la toma de decisiones operativas del día a día, que se derivan de la convivencia, y siempre que no se invadan las que corresponden a la patria potestad.
Algunas de ellas son: llevarlos al colegio, recogerlos, hacer los deberes, permitir las salidas con amigos, la hora de ir a la cama, la comida de cada día, decisiones sobre el vestir, etc.
¿En qué se diferencian patria potestad y custodia?
En conclusión, la principal diferencia entre ambas es que la custodia es una consecuencia de la patria potestad, que responde a un concepto más amplio. Por tanto, la pérdida de la patria potestad siempre va a conllevar la de la custodia, pero a la inversa no ocurre igual, y aunque un progenitor no tenga atribuida la custodia, seguirá debiendo intervenir en las decisiones más importantes y trascendentales que afecten al menor (salvo que se le prive también de la patria potestad).
En cuanto al alcance de las decisiones que corresponden a una y otra, entran en el ámbito de la custodia las decisiones del día a día, sin mayor trascendencia, y serán tomadas unilateralmente por el progenitor que tenga al menor a su cargo en cada momento, mientras que corresponden a la patria potestad las que afectan de forma significativa a la formación, la salud, la educación religiosa o los aspectos legales relacionados con el menor.
¿Cómo regula el derecho catalán la guarda y custodia y la patria potestad?
En esencia, la distinción entre ambos conceptos es similar en ambos ordenamientos, aunque existen algunas diferencias. La diferencia significativa radica en la filosofía y el marco procesal que introduce la legislación civil de Cataluña:
- En cuanto a la terminología, en derecho catalán se usa el término potestad parental en lugar de patria potestad (artículo 236-1 del Código Civil catalán) y se refiere a la custodia como guarda y cuidado del menor (artículo 233-10).
- En el plano instrumental, se establece la obligatoriedad de elaborar un plan de parentalidad como eje de la regulación de las responsabilidades parentales tras la ruptura de la convivencia familiar.
- En lo que respecta a la orientación normativa, la legislación catalana tiende a una regulación legal más abiertamente inclinada hacia el régimen de guarda compartida como modelo preferente para el ejercicio de las responsabilidades parentales, aunque también es hoy día el modelo preferido en la legislación común.